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另一方面，若一国的民主化和法治化失败了，或者遭遇严重的挫伤，则又容易简单地归咎于外部力量，而忽视对其内部复杂的社会政治以及法律等因素进行真切的探讨，以及对其转型与改革的战略、路径和策略进行合理的评估。

在政治结构的体系逻辑中，言论自由将公民的观点、意见和诉求，经由特定的言论表达渠道与政治结构深度对接。作为积极权利的言论自由对应的国家责任，首要的是扩展与政治结构关联的言论表达机制和途径，消除隐藏于市场竞争或私人限制背后的抑制言论自由表达的行为，畅通言论进入政治过程的渠道。

[5] 罗尔斯通过无知之幕的设计，呈现出此种不受偏好干扰的理性的纯粹形式。[43] 罗尔斯祛除现实社会因素的原初状态（纯理性状态），正是协商的理想环境。多数决也许不是唯一法门，但肯定是争议最小的决断方式。阿克曼学说是实体论与程序论的折中，他对于由宪法改革者引领的人民参与高级立法的程序先后作出数次设计，试图以程序勾连起宪法改革者与人民实体，充分表达了人民参与高级立法的正当性要素在于程序而非主体的明确思想。对言论自由的规制，只能是费斯意义上的对表达资源的重新配置。

由于良莠并存的多元偏好本是现代多元社会的核心特质，多数决便是现实社会中相对来说最具有操作性且最少异议的偏好选择程序，即便它远非完美。综上所述，当代社会中的言论自由已不再局限于实现个体价值和追求真理的传统功能认知。通过向公众披露被特许人的特权，用户可在此基础上监督被特许人滥用特权的行为。

而在理论依据方面，从法律的自创生性出发，在公私法融合的趋势下，行政法具有的向私法学习的建构性，这一循序渐进的论证链条，阐明了行政特许可向民商事特许借鉴的理论理由。行政特许可借鉴民商事特许的理由包括历史依据和理论依据。[46]临时接管后，政府主导被特许人对特许事业进行整改，以尽快恢复正常经营。二是基于行政合同优益权控制被特许人。

但现实中被特许人常借此攫取不当利益。这不仅违反了市场化改革的大方向，也背离了《行政许可法》的立法初衷。

[67]参见王守清、柯永建编著：《特许经营项目融资(BOT、PFI和PPP)》，清华大学出版社2008年版，第257-258页。[54]《行政许可法》第25条规定：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。为控制优益权随意行使，明确行政特许可预见性，政府应向被特许人披露其可能享有的优益权及行使优益权的触发条件。这种情况下，在涉及公权力运行的行政特许中，可能产生官商勾结的腐败，因此行政特许可借鉴民商事特许的信息披露制度，向公众披露政府与被特许人权利义务关系的信息，以监督行政主体及负有公法义务的被特许人。

④行政主体行使优益权可能给被特许人造成的损失及计算方法等。在义务方面，如公交特许中，被特许人要超越一般商业原则，为老人学生等特殊群体提供票价优惠，这种义务相似于政府给付义务。为全方位展示行政特许性质，被特许人可在门户网站标注其行政特许经营的性质，以让用户了解其服务属性。[22]详细的论证内容请参见笔者关于行政特许界定的拙文：《基于相似性本质的行政特许界定及其应用》。

应积极借鉴的：行政特许建立信息披露、品牌维护制度等。[8]Sharon Collins Casey,Franchisors and the FTC:State Regulation and Federal Preemption,Harvard Journal of Law Public Policy,Vol.3,1980.p.2. [9]参见赵万一：《中国民法典制定的应然与实然》，载《中国政法大学学报》2013年第1期。

②主管部门及举报方式。下文将先讨论行政特许对民商事特许品牌维护制度的借鉴： （一）民商事特许中特许人的品牌维护责任 民商事特许经营以品牌为核心，这里的品牌并非狭义的商标，而是广义的包括综合知识产权概念。

囿于篇幅所限，笔者将在其他行政特许的系列论文中再予详述。大陆法系曾人为地将法律分为公法与私法，但法律的发展逐渐超越原本的划分，公法与私法实际上有很多共同之处。因此在学界对什么是行政特许还缺乏基本共识的情况下，行政特许通过对同属特许的民商事特许进行借鉴，以明确自身内涵，是值得努力的方向。2.积极借鉴的内容 在行政特许与民商事特许的特许人均有责任维护特许经营的品牌、特许人与被特许人权利义务胶着的背景下，我们认为，行政特许可对民商事特许进行如下积极借鉴： 第一，借鉴民商事特许的品牌维护制度。[40]章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入》，载《中国法学》2009年第2期。第四，产品与服务质量的提升。

市场经济以自由竞争为灵魂，若政府在牟利的不当动机下，利用公权力人为设置过多的特许项目，挤占一般市场主体的正当经营权，破坏市场经济自由秩序，实为与民争利，最终不利于社会经济的发展。2.消极借鉴的内容 通过区分行政主体公法行为与私法行为，以及特许人承担义务之不同，我们认为行政特许可对民商事特许进行如下消极借鉴： 第一，行政特许营利目的之破除。

在本届政府深化改革、简政放权，加快行政审批改革的背景下，激励和利用社会资本的一个重要制度即是行政特许。1.行政特许的功能：完成行政任务 作为私法行为的民商事特许主要功能是实现特许人营利目的。

根据《政府信息公开条例》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的精神，政府应主动公开的信息含相关规范性文件，行政规划，财政预算、决算报告等。续约、终止、转让和纠纷解决。

二是借鉴民商事特许的信息披露制度，明确各方权利义务，以便对行政主体和被特许人的监督。[48]欧阳光、吴静、王龙刚：《公司特许经营法律实务》，法律出版社2007年版，第110页。（三）行政特许应有的价值取向 经过以上对行政特许引入民商事特许营利模式做法的剖析，可见行政特许不应对民商事特许盲目跟进，而应从行政法本质出发，树立符合其应有定位的价值取向。五、积极借鉴之一：行政特许中政府的品牌维护 前文通过对民商事特许的消极借鉴，剔除了行政特许中源于民商事特许的不应有因素。

根据《政府信息公开条例》，县级以上政府应在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：……（七）行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况。[41]陈静忠：《论市政公用事业特许经营中的政府职责》，载《湖北行政学院学报》2011年第3期。

③与特许有关的财政信息。两种特许中特许人与被特许人之间的权利义务均处于胶着状态。

被特许人通过了解有关规划内容，可对行政特许有更全面了解，也有助于形成客观的信赖利益。虽然行政主体并非对公民所有的社会权行政法利益均负有责任，但对事关重大利益的公共服务，政府应负有义务。

[34]因此理论中也有特许人应对被特许人的行为承担代负责任的观点。②在与公众签署的服务合同中的标注。[63]刘飞宇：《转型中国的行政信息公开》，中国人民大学出版社2006年版，第10页。[53]我们认为，行政特许管理不应碎片化，作为特许人的不是某一具体政府部门（如建委、交通局、发改委、卫生局等），而应整体的一级政府（如市、县政府）。

第二，借鉴民商事特许的信息披露制度。虽然在行政特许中的行政主体并不直接参与正常的行政特许过程，但由于该行政任务属于政府职权，因此行政主体仍负有责任，只不过此责任平时并不显现，是间接的潜伏义务，当特许经营出现问题时，政府才从幕后显现，直接承担义务。

[7]民商事特许在近代美国兴起。二是与给付行政无关且在高权行为范围外的其他行政行为，如行政许可法第12条第（二）项的自然资源开发行政特许。

第二，行政特许管理委员会实行委员制。[56]国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金[57]等。